注册会计师民事责任的救济机制

　　（一）诉讼制度下的若干问题

　　我国现行《证券法》中虽然规定了注册会计师等专业机构的民事责任，却未对相应的诉讼制度做出任何规定，鉴于证券市场上情形复杂，仅根据《民事诉讼法》及其配套规定对虚假陈述民事责任进行司法追究显然是不够的。最高院颁布的《若干规定》及时填补了这片空白，对这类诉讼的原被告范围、受理和管辖、诉讼方式、诉讼时效、损失认定等方面都做了比较明确的规定。尽管如此，以上制度出台后，学术界、理论界的批评之声不绝于耳。本文仅就其中的两个方面，即受理条件（主要涉及《若干规定》第6条规定的前置程序）和诉讼时效问题进行探讨。

　　1、受理条件

　　《若干规定》第6条第1款规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。”

　　该条是对包括注册会计师等专业机构的虚假陈述证券民事赔偿案件的受理条件，根据该条的表述和《民事诉讼法》第108条的规定，原告起诉必须具备以下几项条件：

　　（1）有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。该条实际上是吸取了《1.15通知》第二项前置程序的规定[1]，根据《若干规定》第5条第1款的规定，“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”的范围包括三类：证券会或其派出机构对虚假陈述行为人作出的行政处罚决定；财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构对虚假陈述行为人作出的行政处罚决定；人民法院对虚假陈述行为人作出的刑事判决。

　　（2）原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是程序法上对原告资格的一般要求。在我国证券市场上，数量居多的投资人主要是自然人为主体的中小股民，无论其持股比例多寡、持股时间长短（当然必须要在这段期间内受到虚假陈述的影响），都拥有不可剥夺的诉权[2].

　　（3）有明确的被告。即被告必须是客观存在的、特定的民事主体，不能泛泛地以“侵权人”指代。根据《若干规定》第7条的规定，作出虚假陈述的被告主要包括发起人、上市公司、承销商、专业中介机构等机构或自然人。

　　（4）有具体的诉讼请求和事实、理由。就虚假陈述案件而言，所谓“诉讼请求”是要求被告承担经济损失的赔偿责任：“事实”是指投资者由于被告的虚假陈述行为导致投资失误并出现经济损失的事实：“理由”是指证明虚假陈述与经济结果之间存在因果关系的证据，第（1）项条件中提到的处罚或判决文书都可以作为“理由”。

　　（5）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《1.15通知》中已经明确规定证券市场因虚假陈述引发的民事纠纷案件属于人民法院的受理范围[3]；对于管辖问题，《若干规定》中级别管辖和地域管辖的规定也比较详尽和合理。

　　后四项要求是《民事诉讼法》第108条的统一要求，适用于各类民事诉讼案件，对于第一项“前置程序”的要求，法学界对此的讨论和批判不断。

　　司法界的权威人士对该程序设立的合理性作的解释可以归纳为以下几点[4]：

　　（1）我国证券市场起步较晚，现阶段证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生，如果没有民事诉讼前置程序，不仅会出现滥用诉权的现象，也根本不利于迅速有效地保护中小投资者的合法权益；

　　（2）可以有效地解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难；

　　（3）实践证明，人民法院目前有条件受理和审理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，受到了广大投资者的理解和支持，已经开始发挥制裁证券市场侵权行为和保护投资者合法权益的积极作用。

　　本文认为，尽管司法界的回应不无道理，但仍然无法掩盖该“前置程序”明显存在的几个缺点：

　　首先，倘若行政监管出现疏失，投资者将无法获得司法救济。中国证监会等机构由于人员编制、执法素质和执法程序的限制，一旦不能对上市公司、证券承销公司、中介机构及其他责任人及时作出处罚，则无论法院与原告股东如何心急如焚，也无济于事[5].

　　其次，难以保障民事责任优先于行政责任、刑事责任得到实现。虽然《证券法》第207条确立了民事赔偿责任优先制度[6]，但在在马拉松式的行政处罚程序进行完毕后，行为人有充分的时间从容地转移、挥霍或者隐匿其从股东身上搜刮的财产。这样，即使中小股东日后胜诉，也无法兑现判决“白条”。

　　最后，如果必须采用该“前置程序”，会在现实中存在另一个问题，即虚假陈述民事索赔案件中的被告，是否只能是相关行政处罚决定或者公告中指明的受处罚人，或者人民法院的刑事裁判文书中列明的受刑罚人？举例来说，如果中国证监会决定处罚某证券发行虚假陈述案中的当事人包括发行人和会计师事务所，那么提起民事索赔诉讼的投资人能否起诉其认为同样存在过错的主承销商？根据《暂行规定》第23条关于证券承销商过错推定原则的规定，至少从实体法上看是可以的，但由于处罚决定上没有列明主承销商，这就在程序法方面给原告带来了很大的难度。

　　尽管“前置程序”存在前述诸多缺点，但其毕竟与我国目前不成熟的证券市场、摸索中的民事赔偿机制是相适应的，甚至可以说，从保留“前置程序”到实现直接受理，将是一个无法逾越的发展阶段[7].但同时，也要对“前置程序”进行适当、合理的修改，其中最主要的修改就是明确“行政处罚决定或法院判决文书”的性质和地位，可以考虑将其定性为“证实证券市场上出现虚假陈述的证据”，如此定性的优点在于，能够避免拥有实体权利的原告无法起诉未在行政处罚决定或法院判决文书上列明的侵权行为人。而对于民事赔偿责任难以得到实现的问题，可以考虑接受江平教授的观点，即设立专项的罚没金帐户，由证监会负责开立，待民事赔偿完毕后再统一上缴国库以实现行政、刑事罚款责任[8].

　　1、诉讼时效

　　诉讼时效又称消灭时效，在我国民法上是指对在法定期间内不行使诉权的权利人，使其丧失胜诉权的法律制度[9]，而这段法定期间就是诉讼时效期间。我国现行法律关于诉讼时效期间的一般性规定体现在《民法通则》第135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第141条也则重复强调：“法律对诉讼时效另有规定的，按照法律规定。”上述两年时效规定被称为一般诉讼时效期间。其他一些法律根据该第141条确定的原则，在不同的领域分别规定了特别诉讼时效期间，例如《合同法》第129条规定因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年。此外，根据《民法通则》中的相关规定，诉讼时效期间还可以适用中止、中断、延长、最长保护期间等规定。

　　《证券法》中对于注册会计师等专业中介机构在虚假陈述侵权中的诉讼时效问题没有作出规定，因此通常被理解为可以直接适用一般诉讼时效期间。但学者对此多有不同看法，认为可以考虑设定特别诉讼时效期间[10].

　　《若干规定》基本上继续采纳了一般诉讼期间，但对不同情况下对诉讼时效的起算做了明确的说明。《若干规定》第5条规定：“投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用民法通则第135条的规定，根据下列不同情况分别起算：

　　（1）中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为作出处罚决定之日；

　　（2）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；

　　（3）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定为有罪的，作出刑事判决生效之日。因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。“

　　应该说，该条规定适用2年的一般诉讼时效期间还是比较合理的，理由如下：

　　（1）《民法通则》第141条规定只有法律才能作出特别诉讼时效的规定，在《证券法》对此“保持沉默”的前提下，仅在司法实践中具备指导意义的《若干规定》是没有权限对诉讼时效期间作出特别规定的；

　　（2）在证券市场上，1年的短期诉讼时效期间显然过短，不利于保护投资者的合法利益，但如果规定为3年或更长的期间，同样不利于纠纷解决和证券市场秩序的稳定，而且未必时间越长对投资者就有利[11].

　　同时我们可以注意到，《若干规定》第5条规定诉讼时效期间的起算必须要在行政处罚作出之日或者刑事判决之日。根据民法理论的通说，诉讼时效期间通常是从是权利人得知损害行为的存在起算[12]，而在证券市场的实践中，得益于当今无处不在媒体的存在，虚假陈述的揭露日（推定为权利人得知其权益受损日）在多数情况下是早于行政处罚作出之日或者刑事判决之日。此外还有学者认为该起算点的规定“延缓了起诉的时效性，从而增加了后续法律诉讼的成本[13]”。

　　本文认为，《若干规定》第5条关于起算时间的规定，虽然表面上看似乎有违法理，但合理性还是比较突出的，具体理由如下：

　　（1）该条的规定是与“前置程序”的设立密不可分的，正如前文所分析的，“前置程序”是符合在我国现阶段特征的制度；

　　（2）由于证券市场上的投资者层次不同、分布广泛，很多人未必能够及时通过媒体了解虚假陈述事实，将诉讼时效期间起算点推迟到处罚或判决之日，相当于适当延长了诉讼时效期间，有利于保护投资者利益。

　　从国外的相关立法看，美国《1934证券交易法》第18节“误导性陈述的责任规定”的第（3）条对此类诉权作出专门规定：“如果不是在发现构成起诉原因的事实1年之内起诉，或者在该起诉原因自然产生后3年之内提出起诉，则不得维持强制执行本章产生的任何责任的起诉。”在2002年颁布的《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）中，将该期限分别延长为2年和5年。日本《证券交易法》第20条规定：“自请求人知道申请书或计划书的虚假情况，或给予相当的注意能够了解到情况开始，在1年内未实行该请求权，则该权消灭。与该有价证券募集或销售有关的申报，自其生效之时或该计划书交付之时，5年内未实行该请求权的，该请求权消灭。”我国台湾地区的“证券交易法”中，规定因有价证券募集、发行、买卖而产生的损害赔偿请求权，诉讼时效期间为别为2年和5年，前者自请求权人知悉其受赔偿原因时起算；后者自募集、发行或买卖之日起算。

　　纵观以上各国相关立法，可以发现一个显著的共性就是证券民事赔偿请求权往往受两重时效期间限制：一是普通时效期间，多为1年或2年，起算点是投资者得知其权利受到损害之日；二是最长时效期间，多为3年或5年，起算点为虚假陈述行为发生之日。

　　《若干规定》第5条仅对普通时效期间作出了规定，期间为2年，而没有规定后者。事实上，这种“最长时效期间”基本上等同于我国《民法通则》第137条规定的“20年最长时效期间[14]”。由于《证券法》和《民法通则》属于特别法和一般法的关系，特别法没有规定的地方都要适用一般法的规定，因此可以认为我国证券虚假陈述民事赔偿请求权的最长时效期间为20年。即两重时效期间分别为2年和20年。本文认为，就证券民事赔偿请求权而言，20年最长时效期间明显过长，应当代之以较短的期间，参照其他国家的立法经验，定为5年比较合适。

　　综上，建议修改后的《证券法》增加关于诉讼时效期间的专门条文：“投资人或其他利害关系人对虚假陈述、操纵市场、内幕交易等证券市场违规行为的行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间为2年，自投资人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，自权利被侵害之日起超过5年的，人民法院不予保护。”该条立法建议的合理性在于：

　　第一，在“法律”层面上对特殊诉讼时效期间作出规定，符合《民法通则》第141条的要求，避免了司法解释造法的尴尬。

　　第二，对“操纵市场”、“内幕交易”等目前尚未被纳入人民法院案件受理范围的证券市场违规行为的诉讼时效期间一并作出规定，可以使立法具有一定的前瞻性，避免《证券法》的频频修改。

　　第三，如前所述，将最长时效期间定为5年而非20年具有合理性。

　　（二）证券民事救济制度的完善

　　健全、透明、公正、高效的证券民事救济制度是证券市场法治中不可或缺的重要内容。这种民事争讼制度既可给弱势群体（如中小投资者）一个明白，也可还强者（如上市公司、承销商、证券公司、中介机构和证券监管者）一个清白。对于投资者来说，在其遭遇不公正待遇，而且无法与争议对方妥善解决争端时，尤其有必要经过畅通的争讼解决途径讨回令其信服的“说法”。这也是发达国家证券法治中的一条重要经验。原因很简单，没有一个健全的游戏裁判规则，投资者就很难真正信任证券市场，就很难放心大胆地参与到证券市场中来。

　　在我国现行《证券法》中，对于证券民事纠纷解决的途径只字未提，令人遗憾。《若干规定》则规定在证券市场上引虚假陈述引发的民事赔偿案件可以以诉讼的方式得到救济，但却没有对民事救济中其他的常见途径，如协商、调解、仲裁等作出规定。在加大法院司法压力的同时，也造成诉讼民事救济机制的运行不畅。

　　本文认为，为保护投资者权益，维护社会稳定大局，确保我国证券市场的可持续发展，必须建立快速落实证券民事责任的争讼解决机制。在这里，可以借鉴《消费者权益保障法》第34条[15]的规定，打通五大争讼解决途径：友好协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼。从理想目标来看，这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构：

　　（1）友好协商是金字塔的塔基。通过协商方式解决证券民事纠纷，对于投资者来说省时、省力、省钱，对于注册会计师等中介机构来说有利于保持自己对投资者和客户负责的良好形象。事实上，只要双方当事人都能心平气和地沟通彼此对证券纠纷的观点与看法，以法律与事实作为双方交流认识的标尺，求大同、存小异，多一分理解与信任，则证券民事纠纷一般都会得到圆满的解决。建议各中介机构或其上级主管机关设立专门机构，受理投资者投诉。

　　（2）民间调解自然而然地构成了金字塔的第二层。由民间调解机构出面以调解方式解决证券民事纠纷，节省了双方当事人参加仲裁与诉讼所要投入的大量人力、物力与财力，也不伤害双方当事人之间的感情，而且调解方式和程序也十分灵活。调解机构很容易找出争议的症结所在，并据此对有过错的当事人予以规劝，对无过错当事人进行有针对性的思想说服，最终在双方当事人之间达成共识，化解证券民事纠纷。对于注册会计师等中介机构的民事责任而言，适合担任民间调解机构的，主要是各级注册会计师协会。此外，还可以考虑设立专门的证券投资者协会以及各级投资者协会，而受理投资者投诉，开展高效、公平的民间调解是其基本职能之一。

　　（3）行政调解位于争议解决金字塔中的第三层。如果友好协商和民间调解未果，双方当事人可以尝试由证券监管者展开行政调解。由于证券监管者握有行政调查权力、行政处罚权力和行政监督权力、行政核准权力，证券市场主体很容易接受证券监管者的调解方案和建议。证券监管者既要努力提高行政调解的成功率，也要尊重双方当事人自愿，避免动用权力强制双方当事人接受调解方案。

　　（4）仲裁理所当然地成了争议解决金字塔中的第四层[16].倘若民间调解、行政调解未果，而且当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后订有仲裁协议，则证券民事争议提交仲裁机构予以仲裁。与诉讼方式相比，仲裁方式具有专业、灵活、效益、保密等优点，更适于解决证券市场上的民事纠纷。在美国，仲裁方式已经成为解决证券民事纠纷的主要途径。但同时也应看到的是，尽管以仲裁途径解决证券民事纠纷于法有据[17]，但由于现实中广大投资者事前基本都不可能同行为人订立仲裁协议，事发后更是很难将分散在各地的受害投资者组织起来同侵权行为人达成仲裁协议，加上没有任何法律、法规对证券仲裁在程序和实体上做出具体规定，因此实践中难以采用。有鉴于此，建议中国证监会尽快修改《上市公司章程指引》及其他法律文件范本（如招股说明书），增加仲裁条款，引导证券市场主体通过仲裁途径解决纠纷。如果未来能够建立投资者协会，可以由其代表广大投资者在事前或者事后同虚假陈述主体签订仲裁协议。

　　（5）诉讼是解决证券民事争议的最后一道防线，居于金字塔的塔尖。人民法院应对证券民事纠纷案件采取积极态度，在公正、及时审理因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件的基础上，尽快打开大门，全面受理和审理证券市场中涌现出来的各类民事纠纷案件。鉴于证券民事纠纷案件量大面广、专业性强，建议在法院内部设立专门合议庭审理证券民事纠纷案件，

　　主要参考文献：

　　中文部分：

　　1、刘燕：《会计师民事责任研究：公众利益与职业利益的平衡》，北京大学出版社2004年4月版

　　2、张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年8月版

　　3、郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年12月版

　　4、李国光、贾纬：《证券市场虚假陈述民事赔偿制度》，法律出版社2003年8月版

　　5、王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年5月版

　　6、李若山、周勤业、方军雄：《注册会计师：经济警察吗》，中国财政经济出版社2003年7月版

　　7、何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999年6月版

　　8、周志诚：《注册会计师法律责任-中国海峡两岸案例比较研究》，上海财经大学出版社2001年8月版

　　9、文光伟：《注册会计师的法律责任》，企业管理出版社2002年5月版

　　10、中国注册会计师协会：《中国注册会计师法律责任-案例与研究》，辽宁人民出版社1998年10月版

　　11、刘明辉：《独立审计准则研究》，东北财经大学出版社1997年10月版

　　12、谢荣：《市场经济中的民间审计责任》，上海社会科学出版社1994年2月版

　　英文部分：

　　1、Goldwasser， Dan L.  Arnold， M. Thomas， Accountants‘ Liability，
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　　2、Jackson， Rupert M.  Powell， John L.， Professional Negligence；

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　　3、Ebke， W.F.， Auditor‘s liability to Third Parties： Adventures 
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　　4、Ebke， W.F.， Responsibilities and Liabilities of Accountants and 
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　　5、Chua， Suzanie， The Auditor‘s Liability in Negligence， 15 
J. Bus. L， 1995

　　6、Watson， S. M.， The Application of “Common Sense”： Liability 
of Auditors in New Zealand“， The journal of Business Law， May.1999

　　（中国社会科学院法学所研究员 刘俊海  对外经济贸易大学法学院民商法硕士 董英超）

　　[1] 该项的表述为：人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。

　　[2] 有个别学者认为在立法中严格从程序上限制原告股东的持股比例，本文对此坚决持反对态度。因为：遭受损失的股东大多是小股东，本来持股比例就小，而且发达国家大多在股东行使共益权的诉讼中才规定原告股东需具备一定的持股比例，至于股东为行使自益权的诉讼没有必要强制要求原告股东需具备一定的持股比例。证券法上的虚假陈述案件与公司法上的股东共益权诉讼判然有别。同理，要求提起诉讼的证券投资者满足连续持有某证券的最低期限要求也缺乏正当法律和法理依据。

　　[3] 在《1.15通知》的出台之前，最高院在2001年9月21日下达了《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，规定各级法院暂不受理证券市场上的民事赔偿案件，《1.15通知》虽然在一定程度上作了放开，但对操纵市场、内部交易行为案件仍不受理，尽管这是在我国相关制度尚不够完善、法院审理比较有难度的客观情形下作出的决定，但明显违背《民事诉讼法》中第108条的规定和法理。

　　[4] 这几点是对最高人民法院副院长李国光《我国证券市场司法诉讼的实践、问题和前景》一文的观点所做的归纳，载《人民法院报》2002年6月21日。

　　[5] 例如，亿安科技操纵市场案中，深圳证交所自1998年12月以来就曾多次向证监会反映该公司股价出现异常波动的问题，并于2000年向证监会提交了专项调查报告，但证监会直到2001年4月才就此作出行政处罚决定，结果虽然形式上罚款额甚巨，却因过于拖延，导致根本无法找到事主执行。关于该案例的详细介绍参见任自力编：《中国证券市场违规要案点评》，第131-132页，法律出版社2003年版。

　　[6] 该条的表述为：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事责任。”

　　[7] 见郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，第462页，法律出版社2003年12月版。

　　[8] 江平教授的观点是在2002年6月20日在上海“投资者保护国际研讨会”上面提出的，得到与会专家赞同。

　　[9] 参见王利明主编《民法》，第130页，中国政法大学出版社2000年版。

　　[10]见郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，第487页，法律出版社2003年12月版。

　　[11] 证券市场上的情况瞬息万变，如果诉讼时效期间过长，证据容易消灭，确定赔偿数额困难，难以实现对受害者权益的真正保护。参见杨志华：《证券法律责任制度研究》，中国政法大学1995年版。

　　[12] 引自马俊驹、余延满：《民法原论》，第332页，法律出版社1993年版。

　　[13] 见余翠英：《对注册会计师民事赔偿责任的一点思考》，载《上海会计》2003年第10期。

　　[14] 该条的表述为：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”在我国学术界，对这20年期间的性质一直存在争论，归纳起来有诉讼时效期间、除斥期间和权利最长保护期间三种观点。

　　[15] 该条规定为：消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：

　　（1）与经营者协商和解；

　　（2）请求消费者协会调解；

　　（3）向有关行政部门申诉；

　　（4）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；

　　（5）向人民法院提起诉讼。

　　[16] 关于仲裁在解决证券民事纠纷中的作用、法律依据、发展展望等问题，参见沈四宝、王晓川、沈建中：《仲裁是解决证券纠纷的有效方式》，《法制日报》2002年9月18日。

　　[17]、《股票发行与交易管理暂行条例》第79条规定：“与股票发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁”；第80条规定：“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”